Tiene estado parlamentario un proyecto de ley según el cual se podrá imputar a cuenta del IVA el costo de los reactivos que las estaciones de servicio tienen que comprar para hacer la prueba química que prescribe la R.G. 1359/02 modificada por la R.G. 1502/03. La iniciativa, si se aprueba, viene, aunque con mucho atraso, a satisfacer un pedido que ya hicimos hace unos años y significará un alivio considerable para las economías de los expendedores de combustibles líquidos. Sin embargo siguen en pie las observaciones formuladas por nuestra casa desde la vigencia de esta imposición especialmente en lo que se refiere a los graves riesgos que para la salud implica la manipulación de los reactivos, así como el importante trastorno que esta obligación provoca en nuestros establecimientos, cuestiones que dieron lugar en su momento a reclamos administrativos y judiciales, éstos últimos por la vía de la acción de amparo que, como se recordará, fue desestimada por entenderse que no era la vía apropiada, sin llegar a pronunciarse sobre el fondo del asunto. Por ello, hace ya varios meses, promovimos una acción declarativa de inconstitucionalidad cuyo trámite, con la lentitud de los tiempos judiciales, continúa en pleno desarrollo.
Por ello, nos ha parecido oportuno en esta ocasión transcribir un trabajo del Dr. Adrián Luna Vázquez, que nos patrocinó como letrado en la mencionada acción declarativa, y cuyos claros conceptos sobre el tema merecen su inclusión en nuestra página.
Marcadores Químicos – Servicios personales impuestos a terceros por una norma reglamentaria - A propósito de las Resoluciones Generales Nº 1359/02
AFIP-DGI.
Por Adrián Luna Vázquez
1.-Introducción
La AFIP mediante la Resolución General 1359/2002 y modificatorias impuso a los titulares de estaciones de servicio y bocas de expendio, los distribuidores, los fraccionadores y los revendedores de combustibles líquidos, deben realizar el ensayo para la detección del marcador a la totalidad de las compras, utilizando los re-agentes homologados que corresponda según
el tipo de marcador.
El presente artículo considera que dichas normas son inconstitucionales, por violación al principio de legalidad tributaria, al artículo 17 de la Constitución
Nacional y por carecer dicha norma de razonabilidad.-
2.-Antecedentes Normativos:
La DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA a través del dictado de la Resolución General N° 3883 de fecha 26/09/1994 (B.O. 27/09/1994), estableció normas para la comercialización de naftas en la Zona Patagónica, disponiendo controles en las distintas etapas en la comercialización de los productos, para evitar que se produzcan desvíos en los destinos de los combustibles previstos para su expendio en la zona exenta. A tal fin dispuso la obligación de incorporar a los combustibles un marcador diferencial que permita la identificación de aquéllos, que tengan como destino de consumo la aludida zona promovida del sur del país.[1]
La Ley N° 25.345 de Previsión de la Evasión (B.O. 17/11/2000), incorporó la facultad del PEN para establecer métodos físicos-químicos
que permitan controlar los combustibles con destino exento.
Posteriormente la AFIP, dictó la Resolución General N° 1150/2001 estableciendo la utilización de trazador para la Zona Patagónica
Así llegamos a la Resolución General N° 1359 (AFIP) de fecha 21 de octubre de 2002, que deroga el régimen de la Resolución General N° 3883 (DGI), e implementa nuevas normas para la utilización de métodos físico-químicos de control para la zona promovida del sur del país. El régimen contempla que los titulares de estaciones de servicio y bocas de expendio, los distribuidores, los fraccionadotes y los revendedores de combustibles líquidos, deben realizar el ensayo para la detección del marcador a la totalidad de las compras, utilizando los re-agentes homologados que corresponda según el tipo de marcador, que a tal fin deberán adquirir a la única empresa autorizada en todo el país para su comercialización , la empresa CORAS S.A. , debiendo asumir el costo de dicha adquisición en su totalidad los particulares como veremos a continuación.-
Posteriormente la Resolución General N° 1364 del 25 de octubre de 2002, aclara que las disposiciones ( de la Res.Gral 1359/2002) tendrán vigencia respecto de los hechos imponibles que se perfeccionen a partir de los 60 días corridos siguientes al de la primera homologación que la AFIP, del marcador químico, del reagente y de la empresa autorizada para su comercialización, derogando la Resolución General N° 3883
(DGI) y sus modificaciones, a partir de la entrada en vigencia prevista precedentemente.[2]
La Resolución General N° 1502 (AFIP) de fecha 14/05/2003, modifica la Resolución General N° 1359 (AFIP), su modificatoria y complementarias, estableciendo las pautas para la utilización de los mencionados métodos físico-químicos de control, por parte de los titulares de estaciones de servicio y bocas de expendio, distribuidores, fraccionadores y revendedores de combustibles. Dispone la obligación de los mencionados responsables de realizar el ensayo para la detección del marcador a la totalidad de las compras y/o recepciones de producto (compra, consignación, recepción en establecimiento propio, etc.). Asimismo, establece que deberán llevar un registro que cumpla con las previsiones establecidas por el Artículo 54, puntos 1 a 5 del CODIGO DE COMERCIO, en donde se asentará respecto
de cada uno de los ensayos efectuados -entre otros datos- el resultado de
las muestras.
3.-Naturaleza jurídica de la obligación impuesta por la Res. General
1359/2002
Sabido es que la ley 11.683 en sus artículos arts. 33 y 34 otorga facultades a la AFIP de requerir por vía reglamentaria, tanto a contribuyentes como a terceros información necesaria a fin de facilitar las tareas de verificación.
Esto es importante, puesto que como veremos la estructura de las obligaciones
impuestas mediante la Resolución General que se analiza y sus modificatorias , comprende dos tipos de obligaciones bien definidas; obligaciones que debemos analizarlas frente a los límites constitucionales que tiene la Administración
para imponer determinado tipo de obligaciones.
La Res. Gral 1359/2002 impone por una parte una Obligación de Hacer. Esta resolución obliga a estos sujetos a la prestación de un servicio que debe ser ejecutado en un tiempo propio y de un modo en particular que es el establecido por la Resolución General. ( art. 625 C.Civ.) Esto es así puesto que la normativa exige que los titulares de estaciones de servicio y bocas de expendio, los distribuidores, los fraccionadores y los revendedores de combustibles líquidos, realicen por sí, un ensayo para la detección del marcador a la totalidad de las compras y/o recepciones de producto (compra, consignación, recepción en establecimiento propio, etc.), de acuerdo con el procedimiento que se establece en el Anexo II, utilizando los reagentes homologados que corresponda según el tipo de combustible . Sin más ni menos la AFIP pretende obligar mediante esta resolución que los propietarios de estaciones de servicios realicen un análisis químico de cada compra o recepción de combustible en su Estación
de Servicio.-[3]
Pero además de éste servicio que la AFIP pretende imponer, requiere que los particulares compren los reagentes homologados especialmente exigidos por la norma. Es decir que además implica una obligación de adquirir lo que necesariamente conlleva a obligar al particular a una disposición de sumas de dineros para la adquisición de estos elementos, constituyendo en consecuencia una verdadera obligación
parafiscal que incide en el patrimonio del contribuyente al que se le impone
tal carga [4].)
4.-Está Facultada la AFIP para imponer servicios personales y cargas públicas
a terceros?
Como sabemos la AFIP fundamenta este tipo de medidas en el artículo 7º del Decreto 618/1997. Cabe preguntarse si la norma permite a este organismo la imposición de una carga pública onerosa sobre particulares terceros ajenos a la obligación tributaria, como son los mencionados en el artículo 7º de
la Rs.Gral 1359/2002.-
En primer lugar este Decreto de Necesidad y Urgencia , ( 618/97 ) fue cuestionado
desde sus orígenes en cuanto a su constitucionalidad. Más allá de este debate, que excede el presente, Del propio texto del artículo 7º del decreto citado, ya surge una limitación concreta. La materia cuya potestad tiene la AFIP para reglamentar debe haber sido autorizada previamente por una Ley delegando en dicho organismo la facultad de reglamentar la situación de aquellos frente a la Administración. Tiene facultades reglamentarias en la medida que previamente hayan sido delegadas por ley. No surge de la simple lectura de los incisos de dicha normativa, facultad alguna a favor de la AFIP para dictar normas que impongan cargas públicas
en cabeza de terceros.
Por otra parte, la otra norma en que se fundamenta la Res.Gral 1359/2002,
es el Decreto 74/1998. Cabe en cuanto a esta norma recordar que , son sujetos
pasivos de la obligación tributaria del Impuesto a los Combustibles Líquidos y Gas Natural los Importadores y las empresas que Refinen y Comercialicen ( art. 3 Dec. 74/1998 ) . Por lo tanto los propietarios de Estaciones de Servicios son Terceros respecto de la obligación
tributaria del impuesto [5].
También el dictado de la resolución General 1359 /2002 AFIP, se fundamenta en las facultades conferidas por el artículo 14 de la Ley N° 23.966, Título III de Impuesto sobre los Combustibles Líquidos y el Gas Natural, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones, por el artículo 31 del Anexo del Decreto N° 74 de fecha 22 de enero de 1998 y sus modificaciones y por el artículo 7° del Decreto N° 618, de fecha 10 de julio de 1997 y sus complementarios , conforme surge del último de los considerandos de la norma en cuestión.
Como se analizó previamente, ninguna de estas normas facultan al organismo recaudador a imponer a terceros un servicio personal a su favor. Si bien el inc d) del artículo 14 de la ley 23.966 faculta al organismo a dictar normas reglamentarias “Sobre análisis físico-químicos de los productos relacionados con la imposición” , nada del texto deja inferir que por medio de esta fórmula se otorga la facultad de imponer cargas públicas onerosas a particulares que no sean sujetos pasivos de la obligación
tributaria.
Evidentemente entonces, la sanción de la Res. General 1359/2002 lesiona el principio de legalidad, y la prohibición constitucional de establecer servicios personales de los ciudadanos que no sea dispuesto por una ley, además de carecer dicha normativa de la necesaria “razonabilidad”, exigida por la norma del artículo
28 de la C.N..-
5.-Garantía de Legalidad – Violación de esta garantía por parte de la Resolución
1359/2002 :
La Constitución Nacional en su artículo 99 inc 3º prohibe[6] al Poder Ejecutivo Nacional, la emisión de normas de carácter
legislativo, bajo pena de nulidad absoluta e insanable.-
Por otra parte, la Administración podrá dictar normas generales en la medida que hubiera existido una expresa y limitada delegación legislativa [7] (Art. 76 C.N). Se trata de normas generales dictadas por la Administración en base a una expresa, determinada y temporaria autorización o habilitación del Poder Legislativo, regulando materias de competencia del legislador. No obstante, resulta claro que la delegación legislativa no puede alterar la zona de reserva de ley, pues ello sería un contrasentido, encontrando lugar ante tareas de mera administración que se encuentren en cabeza del órgano legislativo, y que en virtud de los principios de inmediatez y especificidad resulta atendible delegar en el departamento ejecutivo. Al mismo tiempo, aparece claro que las facultades legislativas delegadas han de encontrarse específicamente determinadas y acotadas por el legislador, debiendo ceñirse la labor reglamentaria de la Administración a tales estrictos parámetros.[8]
Como lo explica muy claramente Del Casale , en nuestra Constitución Nacional, la reserva legal en la imposición de contribuciones se manifiesta en forma positiva en los arts. 4º, 17, 75, incs. 1º y 2º. Como resultado de ello, el Poder Ejecutivo carece por completo de atribución reglamentaria autónoma o delegada para imponer contribuciones, y resultarían
estas imposiciones insanablemente nulas si derivasen de decretos de necesidad
y urgencia.
Si de acuerdo lo analizamos anteriormente, la obligación impuesta por la Res.Gral. 1359/2002 supone una auténtica prestación personal de carácter público, impuesta coactivamente, excede el carácter meramente formal para pasar a constituir un servicio autónomo, con independencia del gravamen de que se trate. En consecuencia, para la imposición de esta obligación es necesaria una Ley que así lo establezca, dado que la reserva de ley contenida en los arts. 4º, 17 y 75 incs. 1° y 2° de la Constitución Nacional, tradicionalmente tratada en referencia a la creación de las contribuciones patrimoniales coactivas exclusivamente, actualmente ha sido ampliada a toda la "materia tributaria", como lo impone el art. 99, inc. 3° del texto fundamental reformado en 1994, con lo que aquel principio ha visto ampliada -o ratificada- su esfera de tutela a todo lo relativo a la exacción, determinación y fiscalización
de tributos, sean prestaciones patrimoniales o personales, sea de naturaleza
material o formal.-
La norma del artículo 17 de la Constitución Nacional es clara al disponer que “Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o sentencia fundada en ley “. La norma en cuestión, pretende que los dueños de las Estaciones de Servicios realicen análisis físico- químicos de cada entrega de combustible a su propia costa y sin mediar retribución alguna, cuestión claramente prohibida por la Constitución Nacional sin una ley o sentencia fundada en ley que así lo
disponga.
A ello súmese, el costo de la imposición pretendida por la AFIP, donde el particular debe costear la compra de los productos químicos y asumir además los riesgos personales y económicos de su utilización como veremos más adelante. Ello constituye también una imposición parafiscal que no se encuentra fundada por ninguna ley por lo que también constituye una violación al principio de legalidad. Es únicamente el Congreso quien puede mediante una Ley imponer una contribución. Todo lo demás constituye una verdadera confiscación.-
En conclusión, la normativa legal vigente autoriza a la AFIP a imponer a los terceros deberes, consistente en llevar registraciones, y proporcionar información. No veo cómo, la AFIP puede mediante una Resolución General, imponer la obligación consistente en un servicio personal y una carga pública patrimonial sobre los particulares, sin violar las normas constitucionales transcriptas que garantizan la reserva legal. La AFIP pretende imponer la asunción de exorbitantes costos dinerarios no reintegrables, y la asunción de servicios personales con grave riesgos en la salud propia y de dependientes, con las consecuencias para la vida y patrimonio que ello implica. Esto constituye una grave violación
a normas de rango Constitucional que no pueden prosperar.-
6.-Irrazonabilidad de las resoluciones 1359/2002 y modificatorias
Las resoluciones atacadas son irrazonables, puesto que el Estado con estas
resoluciones impone innecesariamente un doble control de los combustibles
líquidos con un costo innecesariamente gravoso para los derechos que la medida
restringe.
La Resolución Nº 79/99 de la ex Secretaría de Energía, entonces dependiente del ex Ministerio de Economía y Obras y Serv. Públicos establece la competencia de ésta para regular la actividad de venta de combustibles líquidos[9]
Esta Resolución y el Dto. 1212/89 establecen que las bocas de expendio y estaciones de servicios pertenecientes a lo que se denomina “cadenas de bandera”,
en estos casos, la firma titular de la bandera (Ej. Y.P.F., ESSO, SHELL,
PETROBRAS, etc) es la responsable de la calidad de los combustibles que en
ellas se expenden, conforme lo dispone el art. 17 del cit. Dto. 1212/89.-
Dice la Resol. 79/99 en el art. 13º: “que, cuando de una inspección o auditoria se verifique que en una boca de expendio o instalación existe total o parcialmente un producto no habilitado como combustible o combustibles exentos de impuesto en una zona no exenta o combustibles para usos exentos, o productos susceptibles de ser utilizados para adulterar combustibles, con la autorización de la Subsecretaría de Combustibles podrá disponer la intervención y Clausura Preventiva de la misma..... La Auditoria o inspección deberá adoptar los recaudos necesarios para tomar la muestras necesarias que deberán ser precintadas y realizar las contrapruebas correspondientes dentro del plazo de tres (3) días de Clausura Preventiva (el subrayado nos pertenece)... En todos los casos la Inspección deberá comunicar de inmediato y en forma fehaciente a la Administración Federal de Ingresos Públicos, la información
incluida en el acta labrada.-[10]
Por su parte, la Resolución 217/01 de la actual Secretaria de Energía y Minería de la Nación amplía la Resol. 79/99 a las bocas de expendio que operan en el país denominadas como “blancas”o independientes (Cfr. Consid. de la Resol.), es decir, a aquellas que no pertenecen a ninguna cadena de bandera, haciéndole extensiva la responsabilidad de la calidad del combustible por ser el propietario, operador y beneficiario directo del negocio de expendio.- También considera que la ex Secretaria de Energía de la Nación y el INTI (Instituto Nacional de Tecnología Industrial) viene desarrollando en forma conjunta y satisfactoria el Programa de Verificación de Combustibles estableciendo a través del Decreto. 1060/00 los mecanismos de certificación de calidad de los combustibles líquidos que se comercializan a través de estaciones de servicio, operando en el país mas de 6156 bocas de expendio que trabajan bajo distintas banderas y denominaciones, como consecuencia de ello, el Secretario de Energía y Minería resuelve crear el Programa Nacional de Control de Calidad de Combustibles (art 1º), debiendo realizar el Servicio de Inspección el INTI (art. 2º) y que todas las etapas en la comercialización de naftas y gas oil, esto es, las estaciones de servicio, las plantas de despacho, los importadores, los distribuidores y los comercializadores estarán
sujetas a las inspecciones que se realicen en el marco del Programa Nacional
de Control de Calidad de Combustibles.-
Es claro entonces, que el procedimiento establecido en las resoluciones
Nº 1359/02, 1400/02, 1364/03 y 1502/03 de la Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.), a los efectos de evitar la competencia desleal y la evasión de impuestos a través de la obligación de diferenciar los volúmenes de corte de hidrocarburos, mediante el uso de alguno de los marcadores químicos homologados, por el Organismo que se indiquen, está debidamente contemplada en las Resoluciones de la Secretaria de Energía de la Nación
Nros 79/99 y 217/01, quien realiza similar control .-
Es decir que el control pretendido por el Organismo recaudador ya está previsto en la normativa vigente (Resol.Nº 79/99 y 217/01 de la S.E. y M. de la Nación) amén de también estar en juego el hecho reconocido por la empresa proveedora de que los elementos exigidos para dicho control, -reactivos y trazadores- (“KITS VERISIM”) son atentatorios para la salud y el medioambiente[11]- Esto no es imposible, ya que en las mencionadas Resoluciones de la Secretaria de Energía y Minería de la Nación prevén éstas
situaciones y sanciones severas por incumplimiento de las normas de seguridad.-[12]
Ante esta panorama, lo que no es admisible y torna a la norma irrazonable
e inconstitucional es la decisión de que habiendo ya un sistema de control que lleva a cabo un organismo específico y técnico del estado como lo es el Instituto Nacional de Tecnología Industrial, pretendan la implementación de un nuevo control adicional, más gravoso y peligroso para la población en general que el sistema que también coexiste. El costo anual que tiene para una Estación de Servicio Promedio la compra de este reactivo es de U$S 3.000.[13] Si multiplicamos el costo anual promedio para una estación de servicio tipo por las 6.000 estaciones de servicio ubicadas al norte del paralelo 42º este costo asciende a DIECINUEVE MILLONES DE DOLARES ESTADOUNIDENSES ANUALES ( u$s 19.000.000 ) SIN DUDA UNA SUMA MUCHO MÁS GRAVOSA QUE LO QUE LE CUESTA AL ESTADO LOS CONTROLES QUE REALIZA A TRAVES DEL I.N.T.I. Ello sin contar las consecuencias colaterales del sistema de control previsto por la norma 1359/2002, como ser ; perjuicios para la salud y medio ambiente a que se exponen. Esta vía es sin duda una vía mucho más gravosa que el sistema implementado por las Resoluciones 79/99 y 217/01, en el marco de la ley 23966, previendo deba serlo el Instituto Nacional de Tecnología Industrial (INTI), con comunicación inmediata y en forma fehaciente a la A.F.I.P. en caso de encontrarse que en una boca de expendio o instalación,
total o parcialmente, un producto no habilitado como combustible o combustibles
exentos de impuestos de una zona no exenta o combustibles para usos exentos[14].-
No podrá argumentar la AFIP, la propia ineficiencia del INTI que es el propio
ESTADO NACIONAL, para realizar los controles, puesto que alegar su propia
torpeza no permite el dictado de normas irrazonables .-
Las Resoluciones Generales atacadas son también violatorias del principio constitucional de razonabilidad, dado que constituyen la elección del medio más gravoso y que más peligro y daño
acarrea tanto para el obligado en la norma como para terceros, debiendo decretarse
urgentemente su inconstitucionalidad.-
En efecto, el constitucionalista Bidart Campos al referirse al principio
de razonabilidad expresaba: “ Para saber si una medida ( norma , acto etc ) es razonable o no lo es, no basta verificar si esa medida es conducente al fin propuesto, sino que hay que añadir un recaudo indispensable cual es el de que , además de conducente , no sea el medio más gravoso ( entre varios posibles) para los derechos que la medida compromete o restringe…En el derecho constitucional argentino, empobrecemos al principio de razonabilidad cuando lo damos por cumplido sólo con la primera parte, o sea, con la exigencia de que la medida tenga relación adecuada con su fin. Reducir el test de razonabilidad solamente a ese punto, implica la más
de las veces incurrir en raquitismo y hacer inservible al principio. “
El art. 28 de la C.N. constituye un valladar insuperable que se opone al
arbitrio legislativo, administrativo y judicial. Gordillo, en su Tratado
de Derecho Administrativo, explica que un acto es irrazonable cuando no guarde
una proporción adecuada entre los medios que emplea y el fin que la ley desea lograr, o sea que se trate de una medida desproporcionada, excesiva en relación con lo que se quiere lograr. ( Grodillo Agustín ; Tratado de Derecho Administrativo , Tº 1
X 30 y stes ) Las medidas deben en consecuencia ser proporcionales, adecuadas
a la finalidad buscada
Más allá de lo dicho, merece un párrafo el destacar la sospechosa implementación de la provisión de los mencionados reagentes, los que fueron otorgados sin mayor antecedentes a una única
empresa: CORAS S.A.
7.-Conclusión:
Esta Resolución ha dado lugar a que muchos particulares se ampararan contra esta normativa. El Juzgado Federal de Resistencia a cargo del Dr Carlos Rubén Skidelsky con fecha 09/04/03 hizo lugar a una medida cautelar promovida en una acción de amparo en la que se solicita la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución
General 1359/2002 [15].-
Por su parte el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 22 también hizo inicialmente lugar a la medida cautelar deducida por el Sindicato de Obreros que nuclea a los empleados de Estaciones de Servicios. Sin embargo, al tratar el fondo de la cuestión desestimó la pretensión, fallo que luego fue ratificado por la Cámara de Apelaciones del Trabajo Sala X. Ambos fallos se fundan en la falta de legitimación de los obreros para ampararse, dado que las obligaciones que impone la Res.Gral 1359/2002 incumben a los empresarios y no a ellos. En ambos fallos también se deja a salvo la inconstitucionalidad de las normas en cuestión
[16]
También el Juzgado Federal de la ciudad de El dorado Provincia de Misiones, [17] con fallo de fecha 2 de septiembre de 2004, hizo lugar al amparo solicitado declarando la inconstitucionalidad de las normas mencionadas. Este fallo fue ratificado por la Cámara
Federal de Apelaciones de la ciudad de Posadas Misiones, en fecha 23 de Febrero
de 2005, sentencia que a la fecha se encuentra recurrida por la AFIP.
En ambos fallos se hace referencia exclusivamente a la falta de razonabilidad
de las normas sin analizar el principio de legalidad tributaria, ni el artículo 17 de la C.N. que prohíbe al estado la imposición de servicios personales. Pero además no se analiza en la sentencia el perjuicio concreto sufrido por el amparado, sino que se analiza la irrazonabilidad genérica de la normativa reglamentaria atacada. Hago mío entonces el comentario expuesto por Spisso en E.D. 194-558 , quien comentando un fallo de la Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia sobre la inconstitucionalidad de los Controladores Fiscales , dice :” La razonabilidad de la exigencia de utilizar los reagentes químicos para analizar cada compra de combustible se debe analizar en cada caso concreto en función de la capacidad económica de cada uno de los contribuyentes, y no en forma global y genérica …, a fin de juzgar la falta de proporcionalidad del medio utilizado para la consecución del fin….., habrá que aportar pruebas tendientes a demostrar en qué medida poner a cargo del contribuyente la adquisición de dichos reagentes y su manipulación y reposición permanente deviene desproporcionado en función de su capacidad económica…” ( lo resaltado me pertenece).- Más allá, de este aspecto, creo que se debe insistir sobre la inconstitucionalidad por violación
al Principio de Legalidad.-
[1] La norma fue dictada en uso de las facultades conferidas por el artículo 7º de la Ley N 11.683, texto ordenado en 1978 y sus modificaciones, y el artículo 14, Capítulo III, artículo 7º, Título III de la Ley N° 23.966
y sus modificaciones.
[2] La Resolución General N° 1373 (AFIP) de fecha 14/11/2002, complementa el régimen establecido por su similar N° 1359 (AFIP). La Resolución General N° 1400 (AFIP) de fecha 19/12/2002, establece la nómina de marcadores químicos, reagentes homologados y único proveedor autorizado para su comercialización. La Resolución General N° 1833 (AFIP) de fecha 23/02/2005 establece la nómina marcadores químicos y reagentes homologados y proveedores autorizados para su comercialización. La homologación tendrá una validez de 24 meses contados a partir del día de publicación en el Boletín
Oficial (25/02/2005).
[3] 1. Agregar UN (1) ml. de reactivo en el tubo.2. Agregar TRES (3) ml.
de combustible.3. Tapar el tubo y agitar TREINTA (30) segundos.4. Dejar
reposar TREINTA (30) segundos y verificar el color del precipitado líquido. La visualización de distintos colores y tonalidades indica la presencia del trazador según se consigna:4.1. Precipitado líquido de colores rosado a rojo, de tratarse de la presencia del marcador amino alquil naftaleno, y4.2. precipitado líquido
de colores rosado a naranja de contener el marcador derivado fenil azo
alquil fenol.
[4] Ver nota doctrinaria de SPISSO en E.D. 194-558.-
[5] Así también lo interpretó la CSJN en “ESSO S.A.P.A., Fallos, 306-1580”.
[6] “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter
legislativo. “
[7] Art. 76 CN. Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca….”
[8] Del Casale, Diego Gabriel, “El deber de información Tributaria de Terceros y el Principio de Reserva de Ley en el Derecho Argentino” ED. Tº 212
[9] En su art. 1º: “ que la libre instalación, modificación, traslado, titularidad y operación de bocas de venta de combustibles líquidos, y demás facilidades de fraccionamiento y venta de combustibles líquidos, se ajustarán a las normas de seguridad y técnicas vigentes que dicte la hoy ex Secretaría de Energía de la Nación”, crea el Registro de Expendio de Combustibles Líquidos y Bocas de expendio, de fracccionadora y revendedores de Combustibles a grandes Consumidores (art. 2º) y teniendo como objetivos: a) el monitoreo del mercado nacional de combustibles, b) promover una leal competencia en el sector y colaborar en el control fiscal (art. 3º) debiéndose inscribir en él todas las estaciones de servicios y bocas de expendio de combustibles habilitadas o no al día de la fecha, entre otros sujetos (art. 4º).-
[10] El art. 14º: de la Resolución mencionada agrega que de confirmarse mediante las contrapruebas la existencia de productos no autorizados para ser usados como combustibles o de combustibles exentos de impuestos en una zona no exenta o para usos exentos, la Subsecretaria de Combustibles comunicará a las empresas petroleras proveedores de combustibles de la boca de expendio sancionada y a la o las entidades empresariales que la representen, las sanciones impuestas y en su caso dispondrá la suspensión
de entrega de combustibles.-
[11] Que esos “Kits VERISIM”, contienen reagentes, en el caso, (1) con SLV para detectar solventes y otros hidrocarburos, y otro (2) con SUR para detectar combustibles exentos por destino geográfico-,(Cr. Fs.1), que de ser aspirados o ingeridos o de penetrar en la piel pueden entrañar efectos retardados o crónicos, inclusive la carcinogenia, transformándose por ello en sustancias tóxicas,(Cfr.
H11, L24051)
[12] La peligrosidad del producto, está publicada y advertida por la única empresa autorizada a comercializar el reactivo homologado por la Res. Gral1400/02 - CORAS S.A. - en sus páginas web http://www.coras.com.ar/hs2k2.html y http://www.coras.com.ar/hspphs2.html. En ellas, advierte sobre la ALTA PELIGROSIDAD en la manipulación de estas sustancias. En el reagente DMPK código 58416 identifica los peligros ante la posible inhalación, contacto con los ojos, contacto con la piel. Respecto a la inhalación, aclara que la sobre exposición prolongada o repetida al compuesto puede causar lesiones pulmonares; y sensibilización dérmica. . Respecto del Reagente 2000 código 58413 alerta que la inhalación del producto puede causar irritación grave de nariz, y toda la vía respiratoria; edemas pulmonares entre otras afecciones. En contacto con la piel, quemaduras, dermatitis, corrosión dérmica. Y ante la sobre exposición prolongada o reiterada puede causar lesiones pulmonares, y efectos en el hígado, vejiga adrenales. Las mismas normas de seguridad del producto alertan sobre un determinado método de protección respiratoria, que requiere evidentemente una capacitación que carece tanto el personal dependiente en la empresa, como también los socios gerentes o no, y que ni la AFIP , ni ningún organismo del Gobierno pretendió si quiera capacitar al personal de las empresas para la manipulación de estos productos altamente tóxicos
para el bienestar humano.-
[13] (Como se desprende de la página de internet que tiene esta única proveedora de estos productos “http://www.coras.com.ar/index1.html”, el costo para la compra del KIT VERISYM para detectar adulteración de combustibles, homologado por Resolución General AFIP 1400/2002, tiene un precio de U$S 388 ( TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO DOLARES ESTADUNIDENSES ) más IVA . Los repuestos de estos KITS, tienen un costo de 270 U$S más IVA ( DOSCIENTOS SETENTA DOLARES ) . Ello con el agravante que los reactivos químicos o reagentes, contenidos en cada kit, tienen un vencimiento de 60 días, y no alcanzan para más
de 100 pruebas.
[14] Art. 13, Resol. 79/99 supra mencionado.
[15] En Autos : “ Orslando y Heraldo Schulz Sociedad de Hecho c/ AFIP – Medida
Cautelar -
[16] Autos: “ Expte 12876/03 SINDICATO DE OBTREROS DE ESTACIONES DE SERVICIO GARAGE Y PLAYAS DE ESTACIONAMIENTO C/ ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS – ESTADO
NACIONAL S/ ACCION DE AMPARO
[17] “EXPTE. C-83-03 ARNO SEEWALD S.A. C/AFIP/DGI REGION POSADAS S/ ACCION DE AMPARO Y MEDIDA CAUTELAR”,
